实施在即，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》对协议控制架构(VIE)有何影响？
2023年2月17日，证监会发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《境外上市新规》”）和5项配套指引等境外上市备案管理相关制度规则，自2023年3月31日起实施。在《境外上市新规》和相关的配套指引中，均对VIE架构作出了相关监管规定，这也是业界较为关注的问题，本文将对此做简要分析。
相关法律法规
- 《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》
- 《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号：不得境外发行上市的情形》（以下简称“《1号指引》”）
- 《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（以下简称“《2号指引》”）
- 《监管规则适用指引——境外发行上市类第3号：报告内容指引》（以下简称“《3号指引》”）
- 《监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》（以下简称“《4号指引》”）
- 《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》（以下简称“《5号指引》”）
《境外上市新规》的适用范围和主要内容
根据《境外上市新规》，我国境内直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易的相关活动，均需接受《境外上市新规》的规范。其中间接境外上市，是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市。此外，对于认定境内企业是否构成间接境外上市，要遵循实质重于形式的原则。
《境外上市新规》共六章三十五条，其统一将境内企业直接和间接境外发行上市活动纳入管理，明确了境内企业直接和间接境外发行上市证券的适用情形；同时建立了负面清单制度，明确禁止上市融资的情形，对于需要进行安全审查的企业，其应在向境外提交上市申请前完成安全审查程序后再提交上市申请。
在境内企业赴境外上市的过程中，协议控制（VIE）架构是近年来热度较高的上市方法，其本质是境内主体为在境外上市采取的一种方式。境内实体采取VIE的方式在境外上市，主要目的是规避境内法律法规对特定行业的外资比例限制，以实现最大程度的融资。
《境外上市新规》实施前，监管部门对VIE的态度
2018年3月，国务院办公厅转发了证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》（国办发〔2018〕21号），此意见规定，对存在协议控制（VIE）架构的试点企业，证监会会同有关部门区分不同情况，依法审慎处理。
2020年7月，证监会发布《监管规则适用指引——上市类第1号》，并在第1-9节专门规定了“VIE协议控制架构的信息披露”。
2021年12月，证监会澄清了“将禁止协议控制架构(VIE)企业在境外上市”的谣言，并否认了将推动在美上市中国企业退市这一消息。
《境外上市新规》及配套文件对VIE的相关规定
《2号指引》对信息披露的规定
根据《2号指引》相关内容，如果发行人存在协议控制（VIE）架构，则需要对）协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险以及相关的风险应对措施等进行说明。
《2号指引》对律师核查内容的规定
根据《2号指引》相关内容，如果发行人存在协议控制（VIE）架构安排的，发行人境内律师应就以下方面进行核查说明：
（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；
（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；
（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。
《4号指引》对发行人与证监会沟通的规定
根据《4号指引》，在提交备案材料前，发行人可就以下事项提交沟通申请：
（1）涉及发行人行业监管政策、协议控制（VIE）架构等事项的；
（2）对发行人是否属于备案范围存疑的；
（3）其他需要沟通的事项。
《境外上市新规》对VIE架构的影响
从《境外上市新规》实施前的监管政策来看，我国监管层面对于协议控制（VIE）架构的态度是接受且逐渐规范的。
从上述2个指引以及目前的政策趋势来看，目前我国监管层面对于协议控制（VIE）架构企业境外上市，备案管理将坚持市场化、法治化原则，加强监管协同。证监会也会对符合合规要求的协议控制（VIE）架构企业境外上市予以备案，支持企业利用两个市场、两种资源发展壮大。
很明显，在《境外上市新规》实施后，协议控制（VIE）架构企业正式进入了上市监管的视野，但是对于其更详细的监管尺度，还需要通过更多的上市案例来细化和落实。对此，我们将保持关注。
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